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Vergaberecht

Unter Vergaberecht versteht man jene Regeln und Vorschriften, die die sogenannten „öffentlichen Auftraggeber“ bei der Beschaffung von Gütern und Dienstleistungen zu beachten haben.  
Für den Bereich des Öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) gilt das allgemeine Vergaberecht jedoch nur, wenn nicht Sonderregelungen der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 oder gewerberechtliche Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes (PBefG) anzuwenden sind.
Anders als ein privater Marktteilnehmer, der für seinen privaten Bedarf Beschaffungen vornimmt, sind öffentliche Auftraggeber in der Wahl ihrer Vertragspartner nicht frei. Die Wahlfreiheit (sogenannte „Privatautonomie“) zum Abschluss von Verträgen steht öffentlichen Auftraggebern nur eingeschränkt zu, auch wenn sie mit Mitteln des Privatrechts (z. B. Kauf- oder Mietverträge abschließen) handeln dürfen. Öffentliche Auftraggeber sind insbesondere durch die Grundsätze der Gleichbehandlung, Transparenz und Nichtdiskriminierung bei ihrem privatrechtlichen Handeln verpflichtet.
Die Vorschriften des Vergaberechts sind die speziellen Regeln, die diese Grundsätze umsetzen. Sie müssen von den öffentlichen Auftraggebern beachtet werden. Umgesetzt wird diese Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber insbesondere durch Verfahrensvorschriften – etwa durch bestimmte Fristen und vorgeschriebene Abläufe bei der Beschaffung von Gütern und Dienstleistungen.
Am bekanntesten sind die Vergaberegeln des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB, dort 4. Teil, §§ 97 ff. GWB) und seine Verordnungen (Vergabe- und Sektorenverordnung). Dieses auch als „Kartellvergaberecht“ oder „EU-Vergaberecht“ bezeichnete Vergaberecht gilt für Aufträge öffentlicher Auftraggeber, die wertmäßig bestimmte Schwellenwerte überschreiten und deshalb europaweit ausgeschrieben werden müssen.
Die Regeln der Vergabeverordnung (VgV) und die Vorschriften der 2. Abschnitte (EG-Vorschriften) der Verdingungsordnungen (VOL/A und VOB/A) sind bei Auftragsvergaben der „klassischen“ öffentlichen Auftraggeber zu beachten, wenn die Schwellenwerte überschritten werden. Unterhalb dieser Schwellenwerte müssen diese Auftraggeber das „Haushaltsvergaberecht“ (1. Abschnitte VOL/A und VOB/A) beachten.

4. Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Quelle: Stefan Bahrenberg, VDV
Die Vorschriften der Sektorenverordnung (SektVO) gelten für Aufträge von Auftraggebern, die diese im Zusammenhang mit Tätigkeiten auf dem Gebiet der sogenannten „Sektoren“ vergeben wollen und deren Wert die (dafür speziellen) Schwellenwerte übersteigen. Sektorentätigkeiten sind solche, die auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs erbracht werden. Unternehmen, die Leistungen im Straßenpersonennahverkehr oder ggf. im Schienenpersonennahverkehr (wenn sie öffentliche Auftraggeber i. S. d. § 98 GWB sind) erbringen, haben bei ihren Auftragsvergaben das Recht der SektVO zu beachten.

Das Recht zur Erbringung von Personenbeförderungsleistungen im ÖPNV mit Bussen und Straßenbahnen unterliegt in Deutschland verschiedenen Einflüssen und ist daher in unterschiedlichen Varianten ausgeprägt. Das führt dazu, dass das allgemeine Vergaberecht nach GWB nur in bestimmten Konstellationen zur Anwendung kommt. Der bestimmende Einfluss geht dabei von der seit Dezember 2009 in Kraft getretenen Verordnung (EG) 1370/2007 (im Folgenden VO 1370) aus.
Diese Verordnung regelt vor allem, wie und auf welche Weise Personenbeförderungsleistungen, die nicht allein aus Fahrgelderträgen finanziert werden können, mit Zuschüssen ausgestattet werden dürfen. Mit diesen Zuschüssen werden den Betreibern von den dafür zuständigen Behörden nach der VO 1370 definierte „gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen“ übertragen. Diese Bezeichnung meint, dass Betreiber die damit verbundenen Verkehrsleistungen unter Berücksichtigung ihres eigenen wirtschaftlichen Interesses nicht oder nicht im gleichen Umfang (oder nicht zu den gleichen Bedingungen) ohne Gegenleistung (also ohne „Zuschuss“) übernehmen würden. Ihre Bedeutung in Deutschland rührt daher, dass es zwar einzelne Linien gibt, die sich allein aus den Fahrgeldeinnahmen wirtschaftlich betreiben ließen, aber die Leistungen ganzer Verkehrsnetze, wie sie von den Aufgabenträgern im Rahmen ihrer Daseinsvorsorgepflicht gewünscht werden, nicht vom Markt erbracht werden würden. Im Ergebnis würde es ohne diese Zuschüsse nicht den Markt an ÖPNV-Verkehrsleistungen geben, der von den Aufgabenträgern im Interesse der Bedienung der Allgemeinheit erwünscht ist.

Mittel und Verfahren für eine ausreichende Verkehrsbedienung mit Verkehrsleistungen. Quelle: Stefan Bahrenberg, VDV
Damit es durch diese Zuschüsse nicht zu Wettbewerbsverzerrungen kommt, wird für diese öffentlich bezuschussten Verkehre auf Schiene und Straße mit der VO 1370 ein Rechtsrahmen für die Gewährung dieser Leistungen vorgegeben. Ferner regelt die VO 1370, wann von den zuständigen Behörden ausschließliche Rechte gewährt werden können.
Aus den verschiedenen Anforderungen und Bedingungen, die durch das gewünschte Angebot und ihrem Grad der Finanzierungsfähigkeit aus Fahrgeldeinnahmen bestimmt werden, ergibt sich aber auch, dass Verkehre mit mehr oder weniger großen Zuschüssen betrieben werden können. Enthält ein Verkehrsnetz in einem Ballungsraum z. B. mehr Linien, die aus eigener Kraft ertragreich sind, sind weniger Zuschüsse erforderlich als in dünn besiedelten Gebieten, deren Verkehre stärker „defizitär“ sind.
Das deutsche Recht versucht diesen unterschiedlichen Anforderungen durch eine Bandbreite an Möglichkeiten zur Übertragung von bzw. Betrauung mit Rechten zur Erbringung von Personenbeförderungsleistungen gerecht zu werden. Dabei schafft es für solche Verkehre, die mit weniger Zuschüssen wirtschaftlich betrieben werden können, einen Markt, auf dem im Grundsatz die Initiative nicht von den Behörden durch Vergaben, sondern von den Unternehmen durch Angebote (Anträge) ausgehen kann.
Ist die gewünschte Verkehrsleistung bereits mit den Fahrgeldeinnahmen und bestimmten Zuschüssen (Ausgleich für die ermäßigte Beförderung von Schülern und Schwerbehinderten sowie allgemeine Ausgleichleistungen für andere Tarifpflichten) finanzierbar, sollen die Marktakteure entsprechende Verkehre aus dem so definierten Markt heraus „initiieren“ können. Das heißt, auf Antrag bei der Genehmigungsbehörde soll das „beste“ Angebot zum Zug kommen. Bewerben sich mehrere Akteure um diese Leistungen, wird der Betreiber im Genehmigungswettbewerb ermittelt. Dieser Genehmigungswettbewerb richtet sich nach den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetz (PBefG). Weil er vom Markt initiiert ist und nicht von den zuständigen Behörden vergeben wird (die Behörden sind hier nur „Schiedsrichter“), kommen die Vorschriften des Vergaberechts (4. Teil GWB) nicht zur Anwendung. Der Anwendungsbereich des Vergaberechts nach GWB ist in diesen Fällen nicht eröffnet.
Werden aber vom zuständigen Aufgabenträger Verkehre gewünscht, die sich nicht allein mit den allgemein gewährten Zuschüssen (Ausgleich für die ermäßigte Beförderung von Schülern und Schwerbehinderten sowie allgemeine Ausgleichleistungen für andere Tarifpflichten) realisieren lassen und nur durch weitere, individuelle Zuschüsse in die Tat umgesetzt werden können, muss der Aufgabenträger Überlegungen anstellen, wie er die erwünschte Verkehrsleistung herstellen kann. Auch hier richtet sich die Umsetzung nach dem erforderlichen Umfang der Zuschüsse.
Reicht es aus, diese Verkehrsleistung ins Leben zu rufen, indem nur noch geringfügige weitere Zahlungen erforderlich sind, um einen Betreiber zu finden, kann der zuständige Aufgabenträger die Leistung erwirken, indem er das Recht zur wirtschaftlichen Nutzung der (vom Aufgabenträger gewünschten) Personenbeförderungsleistung zuzüglich der Zahlung eines Zuschusses in Form eines sogenannten „Nettovertrages“ überträgt. Dies ist die Möglichkeit der Vergabe einer Dienstleistungskonzession, die bei Konstellationen zur Anwendung kommt, in denen der Betreiber trotz Zahlungen noch das überwiegende Risiko (Kosten- und Einnahmerisiko) der Leistung trägt.
Die Übertragung einer solchen Dienstleistungskonzession unterliegt aber „noch nicht“ dem Anwendungsbereich des Vergaberechts nach GWB. Dienstleistungskonzessionen erfüllen nicht die Voraussetzungen des öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach § 99 Abs. 4 GWB (welcher zu unterscheiden ist vom öffentlichen Dienstleistungsauftrag nach VO 1370, der zunächst nur die beihilferechtliche Komponente der Übertragung von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen regelt). Für diese Konstellationen ermöglicht die VO 1370 das Recht zur Vergabe nach den Vorgaben des Art. 5 Abs. 2 bis 4. Die Aufgabenträger haben hier die Handlungs- bzw. „Vergabe“-alternativen der Vergabe nach Art. 5 VO 1370 (Genehmigungswettbewerb um Dienstleistungskonzession (Art. 5 Abs. 3), Direktvergaben an interne Betreiber (Art. 5 Abs. 2) oder unterhalb bestimmter Leistungskennzahlen Direktvergabe an kleine und mittlere Unternehmen (Art. 5 Abs. 4) u. a.).
Nur für die Fälle, in denen das überwiegende Risiko in Form eines Bruttovertrages letztlich – und nach Wertung – beim Aufgabenträger verbleibt , kommt für den Aufgabenträger in Betracht, die Leistungen mittels Ausschreibung nach den Regeln des Vergaberechts (4. Teil des GWB, Vergabeverordnung und 2. Abschnitt der VOL/A („EG-Vorschriften“)) zu „beschaffen“. Das ist z. B. der Fall, wenn der Aufgabenträger dem Verkehrsunternehmen die vertraglich zugesicherte Einnahme garantiert, d. h. das Entgelt fix ist und der Aufgabenträger die Differenz trägt, falls die vor Vertragsbeginn erwarteten Fahrgeldeinnahmen nicht erreicht werden. So trägt das Verkehrsunternehmen nur sein Kostenrisiko und der Aufgabenträger das Einnahmerisiko. In dieser – und nur in dieser – Konstellation agiert der Aufgabenträger in der Rolle eines „Beschaffers“.
Die Übertragung der Verkehrsleistung an einen Dritten muss der Aufgabenträger nicht vornehmen, wenn er die Möglichkeit hat, durch eigene Stellen diese Leistungen „selbst“ zu erbringen. Auch wenn die Verkehrsleistung im Falle der Übertragung an einen Dritten die Form einer Dienstleistungskonzession (Nettovertrag, wobei das überwiegende Kosten- und Einnahmerisiko beim Betreiber liegt) oder eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Vergaberecht (Bruttovertrag, in der Form des § 99 Abs. 4 GWB) annimmt, kann der Aufgabenträger die Möglichkeit der „Inhouse-Vergabe“ wählen. Diese durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) entwickelte Figur des „Inhouse-Geschäfts“ geht davon aus, dass eine Gebietskörperschaft das Wahlrecht hat, die Leistung zu vergeben oder selbst durch eigene Stellen zu erbringen. Der EuGH geht für diese Figur davon aus, dass bei einer solchen Selbsterbringung durch eigene Stellen kein entgeltlicher schriftlicher Vertrag mit einem Dritten geschlossen wird.
Folge ist, dass nach Ansicht des EuGH der Anwendungsbereich des Vergaberechts überhaupt nicht eröffnet wird, weil letztlich nicht „beschafft“, sondern selbst – mit eigenen Mitteln – erbracht wird. Als Voraussetzungen bzw. Beschränkungen für diese „Betrauungsform“ gibt der Gerichtshof auf Basis seiner sogenannten „Teckal-Rechtssprechung“ vor, dass die Selbsterbringung nur durch eine solche Stelle möglich ist, über die die staatliche Stelle eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle hat und die „Inhouse-Einheit“ ihre Tätigkeiten im Wesentlichen für die staatliche Stelle erbringt, also nicht anderweitig auf dem Markt tätig wird und sich am Wettbewerb „draußen“ beteiligt.
Dieser Gedanke wurde in der VO 1370 durch die Vorschriften des Art. 5 Abs. 2 (Vergabe an „internen Betreiber“) umgesetzt. Angelehnt an die Voraussetzungen der „Teckal-Rechtssprechung“ muss der Aufgabenträger auch hier über den internen Betreiber eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausüben können. Das Wesentlichkeitsprinzip der „Teckal“-Rechtsprechung wird hier – an die Besonderheiten des ÖPNV angepasst – durch eine Beschränkung der Tätigkeit auf das Zuständigkeitsgebiet der zuständigen Behörde (Aufgabenträger) umgesetzt.
Für Vergaben im Bereich des Schienenpersonennahverkehrs (SPNV) räumt die VO 1370 mit Art. 5 Abs. 6 eine besondere Möglichkeit der Direktvergabe ein, sofern nationales Recht dieser Möglichkeit nicht entgegensteht. Nach der Entscheidung des BGH vom 8. Februar 2011 (Az. X ZB 4/10) stehen dieser Möglichkeit jedoch die nationalen Vorschriften des deutschen Vergaberechts entgegen. Der BGH entschied mit dem zuvor genannten Beschluss die lange umstrittene Frage, ob die zuständigen Aufgabenträger für diese Vergaben ein Wahlrecht besitzen, ob sie solche Leistungen, wenn sie Nettoverträge in Form von Aufträgen im Sinne des § 99 GWB zum Gegenstand haben, direkt oder nach den Grundsätzen des GWB vergeben können. Zurzeit werden Bemühungen unternommen, dieses durch VO 1370 eingeräumte Wahlrecht auch im deutschen Recht wieder möglich zu machen.

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