Site

Öffentliche Auftraggeber

Als öffentliche Auftraggeber werden öffentliche Einrichtungen oder private Unternehmen bezeichnet, die durch die Vorschriften des Vergaberechts verpflichtet sind. Die öffentlichen Auftraggeber sind in § 98 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) definiert. Wollen öffentliche Auftraggeber Aufträge i. S. d. § 99 GWB vergeben, sind besondere Vergabeverfahren einzuhalten.
Öffentliche Auftraggeber werden in Deutschland in § 98 GWB definiert. Die Definitionen legen zunächst nur fest, wer die Regeln des Vergaberechts zu beachten hat. Sie bestimmen den sogenannten „subjektiven“ Anwendungsbereich.
Daneben ist noch ein „objektiver“ Anwendungsbereich zu beachten, der die Anwendung der Regeln auf bestimmte Auftragsgegenstände bzw. Auftragsarten beschränkt. Im Wesentlichen sind dies die öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- oder Bauaufträge nach der Definition des § 99 GWB. Anders als rein private Auftraggeber, die für ihren privaten Bedarf Beschaffungen an Waren, Dienst- oder Bauleistungen vornehmen, sind öffentliche Auftraggeber in der Wahl, mit wem sie einen Vertrag schließen wollen, nicht gänzlich frei.
Das Vergaberecht und seine verschiedenen Einzelvorschriften verpflichten die öffentlichen Auftraggeber bei der Beschaffung von Waren, Dienst- oder Bauleistungen auf die Beachtung bestimmter Grundsätze (Fairness, Transparenz, Gleichbehandlung) und schreiben zur Umsetzung dieser Grundsätze förmliche Vergabeverfahren vor. Durch die Definitionen in § 98 Nr. 1 bis 3 GWB werden die sogenannten „klassischen“ Auftraggeber (z. B. Bund, Länder und Gemeinden) als öffentliche Auftraggeber in den Anwendungsbereich des Vergaberechts einbezogen. Als „klassisch“ werden sie bezeichnet, weil sie unmittelbar dem staatlichen, hoheitlichen Bereich zugerechnet werden können. Für diese „klassischen“ Auftraggeber gelten die strengeren und umfassenderen Regeln der Vergabeverordnung (VgV) sowie der Verdingungsordnungen (VOL/A, VOB/A sowie VOF).

Öffentliche Auftraggeber, § 98 GWB. Quelle: Stefan Bahrenberg, VDV
Mit der Definition des § 98 Nr. 4 GWB werden aber auch solche Unternehmen und Einrichtungen zu den öffentlichen Auftraggebern des Vergaberechts gezählt, die auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs tätig sind (Sektorentätigkeiten). Diese Sektorenauftraggeber sind bei ihren Beschaffungen, die sie im Zusammenhang mit ihren Sektorentätigkeiten durchführen, an das spezielle aber weniger strengere Recht der Sektorenverordnung (SektVO) gebunden.
Die Erbringung von öffentlichen Personennahverkehrsleistungen wird als eine solche Sektorentätigkeit angesehen. Gemäß der Definition des § 98 Nr. 4 GWB erfüllen Unternehmen des Öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) deren Voraussetzungen, da die ÖPNV-Leistungen auf Basis des besonderen Rechts der Liniengenehmigung nach Personenbeförderungsgesetz (PBefG) ausgeübt und/oder von Auftraggebern gemäß § 98 Nr. 1 bis 3 GWB beherrscht werden.

Die Definition des § 98 GWB setzt den Rahmen zur Bestimmung der dem Vergaberecht des GWB unterworfenen „öffentlichen Auftraggeber“. Durch diese Definitionen werden in den § 98 Nr. 1 bis 3 GWB zunächst folgende Punkte erfasst:
  • die Gebietskörperschaften (Bund, Länder und Gemeinden)
  • und juristische Personen (öffentlich oder privat), die zum Zweck gegründet wurden, um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, z. B. Sozialversicherungsträger (Krankenkassen),
  • Kultureinrichtungen (z. B. städtische Bühnen) und
  • Verbände, die von den zuvor genannten öffentlichen Auftraggebern zum Zwecke der Erledigung gemeinsamer Aufgaben gegründet wurden (z. B. kommunale Zweckverbände)

Die genannten Auftraggeber, die unter die Definitionen des § 98 Nr. 1 bis 3 GWB fallen, werden als „klassische“ Auftraggeber bezeichnet.

Im Bereich des ÖPNV können die Aufgabenträger als „klassische“ Auftraggeber zur Anwendung des Vergaberechts verpflichtet sein, da sie – trotz teilweise privatrechtlicher Rechtsformen – die Voraussetzungen einer der Varianten des § 98 Nr. 1 bis 3 GWB erfüllen. Wenn Aufgabenträger im Sinne der ÖPNVG der Länder einen öffentlichen Auftrag i. S. d. § 99 GWB vergeben wollen, müssen sie so die Vorschriften des GWB, VgV, VOL/A, VOB/A und VOF beachten.

Die Anwendung dieser Vorschriften kann für Aufgabenträger in zweifacher Hinsicht relevant werden. Einerseits können sie zur Anwendung der Vorschriften des Vergaberechts nach GWB verpflichtet werden, wenn sie ihren eigenen Bedarf (z. B. Ausstattung der Büros) decken wollen. Andererseits kann diese Verpflichtung bestehen, wenn sie in ihrer Funktion als „AufgabenträgerVerkehrsleistung (z. B. in Form eines „Verkehrsvertrags“) vergeben möchten, die in Form schriftlicher entgeltlicher Verträge nach den Regeln des GWB gehandhabt werden sollen.

Diese Pflicht zur Anwendung des Vergaberechts nach GWB entsteht aber nur dann, wenn die Verkehrsleistungen auch in Form eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages im Sinne des § 99 Abs. 4 GWB vergeben werden. Voraussetzung für einen solchen öffentlichen Dienstleistungsauftrag ist, dass zwei verschiedene (juristische oder auch natürliche) Personen einen schriftlichen, entgeltlichen Vertrag abschließen. Davon zu unterscheiden sind die beihilferechtlichen Vorschriften für den Abschluss von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Sinne der VO 1370, in denen die Gewährung von Zuschüssen und Zuzahlungen, die den Vorschriften der VO 1370 unterliegen (gemeinwirtschaftliche Leistungen), für Verkehrsleistungen geregelt werden. Neben der Möglichkeit Dienstleistungsaufträge gemäß § 99 GWB zu vergeben, haben die Aufgabenträger Vergabealternativen, die nicht dem GWB unterliegen (z. B. in Form von Direktvergaben nach Art. 5 VO 1370 oder in der Vergabe von Dienstleistungskonzession).

Von der Tätigkeit der Aufgabenträger sind die Befugnisse der Genehmigungsbehörden im Sinne des PBefG zu unterscheiden, die in der Regel bei den Bezirksregierungen oder bei den kreisfreien Städten angesiedelt sind. Diese von den Aufgabenträgern in der Regel sowohl sachlich als auch personell verschiedenen Genehmigungsbehörden erteilen die rein gewerberechtlichen Liniengenehmigungen nach § 42 PBefG. Für diese Tätigkeit der Genehmigungsbehörden gelten die Vorschriften des GWB nicht, da diese Liniengenehmigungen keine vertraglichen Regelungen mit Leistung und Gegenleistung darstellen, sondern einseitige behördliche Verwaltungsakte sind.

Nach § 98 Nr. 4 GWB werden auch die sogenannten „Sektorenauftraggeber“ als öffentliche Auftraggeber zur Anwendung vergaberechtlicher Vorschriften verpflichtet. Für den Bereich Verkehr werden diese Sektorenauftraggeber als solche Unternehmen definiert, die mit dem Erbringen von Verkehrsleistungen, der Bereitstellung oder dem Betreiben von Infrastruktureinrichtungen zur Versorgung der Allgemeinheit im Eisenbahn-, Straßenbahn- oder sonstigen Schienenverkehr, mit Seilbahn sowie mit automatischen Systemen, im Öffentlichen Personenverkehr im Sinne des PBefG auch mit Kraftomnibussen und Oberleitungsbussen „beschäftigt“ sind.

Im Gegensatz zum strengeren Vergaberecht für die „klassischen“ Aufgabenträger, welches das Vergaberecht für staatliche (Bund, Länder und Gemeinden) oder zumindest hoheitlich befugte und tätige Stellen (hier oft auch Aufgabenträger in privater Rechtsform, z. B. GmbH) regelt, enthält das Recht für die Sektorenauftraggeber einige Erleichterungen hinsichtlich der Verfahrensanforderungen bei der Vergabe von Aufträgen.

Mit der Einführung der Vorschriften der SektVO im September 2009 müssen Sektorenauftraggeber bei Auftragsvergaben für ihre Beschaffungen nur noch diese Vorschriften beachten. Zu diesen auf dem Gebiet der Sektoren tätigen Unternehmen gehören alle Unternehmen, die auf Basis des „besonderen Rechts“ der Liniengenehmigung nach Personenbeförderungsrecht ÖPNV-Leistungen erbringen. Bei Unternehmen des Schienenpersonennahverkehrs (SPNV) ergibt sich die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber in den überwiegenden Fällen aus dem beherrschenden Einfluss staatlicher Stellen gleich welchen (nationalen) Ursprungs.

Weiterführende Links